Друга Дисциплінарна палата Вищої ради правосуддя у складі головуючого – Саліхова В.В., членів Другої Дисциплінарної палати Вищої ради правосуддя Бурлакова С.Ю., Ковбій О.В., Мельника О.П., розглянувши висновок доповідача – члена Другої Дисциплінарної палати Вищої ради правосуддя Маселка Р.А. за результатами попередньої перевірки скарги Державної аудиторської служби України стосовно судді Новозаводського районного суду міста Чернігова Овсієнка Юрія Костянтиновича,
встановила:
до Вищої ради правосуддя 28 грудня 2021 року на електронну пошту за вхідним № 10247/0/8-21 надійшла скарга Державної аудиторської служби України на дії судді Новозаводського районного суду міста Чернігова Овсієнка Ю.К. під час здійснення правосуддя у справі № 750/2661/21 (провадження № 3/751/1223/21) стосовно ОСОБА1 та у справі № 750/3525/21 (провадження № 3/751/1042/21) стосовно ОСОБА2 про притягнення їх до адміністративної відповідальності за частиною третьою статті 16414 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП).
Автор скарги зазначає, що під час розгляду вказаних справ суддя Овсієнко Ю.К. неправильно застосував частину третю статті 38 КУпАП, безпідставно закрив провадження у вказаних справах у зв’язку із закінченням строку притягнення винних осіб до адміністративної відповідальності. Здійснюючи розгляд справ та ухвалюючи постанови від 24 листопада 2021 року у справі № 750/2661/21, від 25 листопада 2021 року у справі № 750/3525/21, суддя Новозаводського районного суду міста Чернігова Овсієнко Ю.К., як зауважує скаржник, допустив внаслідок недбалості грубе порушення закону, що призвело до істотних негативних наслідків, які відповідно до пункту 4 частини першої статті 106 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» є підставою для дисциплінарної відповідальності судді.
З огляду на викладені обставини скаржник просить притягнути суддю Новозаводського районного суду міста Чернігова Овсієнка Ю.К. до дисциплінарної відповідальності.
5 серпня 2021 року набрав чинності Закон України від 14 липня 2021 року № 163-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо порядку обрання (призначення) на посади членів Вищої ради правосуддя та діяльності дисциплінарних інспекторів Вищої ради правосуддя», яким внесено зміни до Закону України «Про Вищу раду правосуддя», зокрема в частині здійснення дисциплінарних проваджень щодо суддів.
Рішенням Вищої ради правосуддя від 5 серпня 2021 року № 1809/0/15-21 зупинено з 5 серпня 2021 року розподіл між членами Вищої ради правосуддя скарг щодо дисциплінарного проступку судді (дисциплінарних скарг), поданих відповідно до Закону України «Про судоустрій і статус суддів», та скарг на рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності судді чи прокурора.
19 жовтня 2023 року введено в дію Закон України від 9 серпня 2023 року № 3304-ІХ «Про внесення змін до деяких законів України щодо негайного відновлення розгляду справ стосовно дисциплінарної відповідальності суддів».
Рішенням Вищої ради правосуддя від 19 жовтня 2023 року № 997/0/15-23 відновлено розподіл між членами Вищої ради правосуддя скарг щодо дисциплінарного проступку судді (дисциплінарних скарг), поданих відповідно до Закону України «Про судоустрій і статус суддів», та скарг на рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності судді чи прокурора, розподіл яких рішенням Вищої ради правосуддя від 5 серпня 2021 року № 1809/0/15-21 зупинено з 1 листопада 2023 року.
На підставі протоколу автоматизованого розподілу справи між членами Вищої ради правосуддя від 13 листопада 2023 року вказану скаргу передано для попередньої перевірки члену Другої Дисциплінарної палати Вищої ради правосуддя Маселку Р.А., який відповідно до пункту 237 розділу ІІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Вищу раду правосуддя» тимчасово здійснює повноваження дисциплінарного інспектора.
Член Другої Дисциплінарної палати Вищої ради правосуддя Маселко Р.А. провів попередню перевірку, за результатами якої склав висновок від 28 листопада 2023 року із пропозицією відмовити у відкритті дисциплінарної справи стосовно судді Новозаводського районного суду міста Чернігова Овсієнка Ю.К., оскільки доводи скарги зводяться до незгоди із судовими рішеннями (пункт 4 частини першої статті 45 Закону України «Про Вищу раду правосуддя»).
Розглянувши висновок доповідача – члена Другої Дисциплінарної палати Вищої ради правосуддя Маселка Р.А. та додані до нього матеріали, Друга Дисциплінарна палата Вищої ради правосуддя встановила таке.
Державна аудиторська служба України відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» здійснила моніторинг процедури публічної закупівлі «Будівництво прибудови до музичної школи № 1 імені С.В. Вільконського по вулиці Мстиславській, 3-А в місті Чернігові, на земельній ділянці, яка знаходиться в постійному користуванні замість існуючої адміністративної будівлі» (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером: UA-2019-07-08-001797-b), проведеної управлінням капітального будівництва Чернігівської міської ради.
За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що Замовник (управління капітального будівництва Чернігівської міської ради) на порушення пункту 5 частини другої статті 35 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922 «Про публічні закупівлі» застосував переговорну процедуру закупівлі без наявності умов, визначених цією нормою Закону.
19 січня 2021 року за результатами моніторингу закупівлі складений Висновок, у якому зазначено дату початку моніторингу – 31 грудня 2020 року, дату його закінчення – 18 січня 2021 року та інформацію про оприлюднення: UA-2019-07-08-001797-b, 8 липня 2019 року.
У Висновку вказано, що Замовник (управління капітального будівництва Чернігівської міської ради) під час застосування переговорної процедури опублікував в електронній системі закупівель повідомлення, у пункті 14 якого зазначив умову застосування переговорної процедури, визначену пунктом 5 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції від 1 січня 2019 року), а саме: потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов’язаних з експлуатацією та обслуговуванням. При цьому на порушення наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579, пункт 14 повідомлення про намір укласти договір не містить посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, які підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі.
Інформація, наведена у пункті 14 повідомлення про намір укласти договір, та у поясненні, не підтверджує наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі передбачених пунктом 5 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема щодо можливої несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов’язаних з експлуатацією та обслуговуванням, у разі зміни попереднього постачальника.
Крім цього, як зазначено у Висновку, за результатами аналізу питання щодо правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, установлено порушення вимог пункту 2 наказу № 490.
У зв’язку з виявленим правопорушенням головний державний аудитор відділу моніторингу закупівель суб’єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки держави, Управління моніторингу закупівель Департаменту фінансового контролю у сфері закупівель Державної аудиторської служби України Моргачова І.Ю. 3 березня 2021 року склала протокол про адміністративне порушення № 32/31/2021пр. про притягнення до адміністративної відповідальності начальника управління капітального будівництва Чернігівської міської ради, голови тендерного комітету ОСОБА1.
У протоколі зазначено, що під час здійснення моніторингу процедури публічної закупівлі Замовник (управління капітального будівництва Чернігівської міської ради) за адресою: вулиця Івана Мазепи, будинок 19, місто Чернігів, Чернігівська область, 14017, не підтвердив наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі, передбачених пунктом 5 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема щодо можливої несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов’язаних з експлуатацією та обслуговуванням, у разі зміни попереднього постачальника, що є порушенням пункту 5 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» і передбачає відповідальність згідно із частиною третьою статті 16414 КУпАП.
16 березня 2021 року до Деснянського районного суду міста Чернігова надійшли матеріали про притягнення ОСОБА1 до адміністративної відповідальності за частиною третьою статті 16414 КУпАП.
29 квітня 2021 року постановою судді Деснянського районного суду міста Чернігова Лямзіної Н.Ю. протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА1 за частиною третьою статті 16414 КУпАП з доданими до нього матеріалами направлено за підсудністю до Новозадського районного суду міста Чернігова.
У вказаній постанові суду зазначено, що визначення місця вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 16414 КУпАП, має певну специфіку. Місцем вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 16414 КУпАП, необхідно вважати місце розташування органу, обіймаючи посаду у якому, суб’єкт правопорушення не дотримався законодавства про закупівлі, оскільки останні відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» проводяться в електронній системі закупівель.
Як вбачається зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення від 3 березня 2021 року № 31/31/2021пр, ОСОБА1 на момент вчинення інкримінованого йому адміністративного правопорушення обіймав посаду заступника начальника управління капітального будівництва Чернігівської міської ради та був головою тендерного комітету управління капітального будівництва Чернігівської міської ради.
Відповідно до Положення про управління капітального будівництва Чернігівської міської ради управління капітального будівництва є юридичною особою. Місцезнаходження управління капітального будівництва Чернігівської міської ради (місто Чернігів, вулиця І.Мазепи, 19) належить до територіальної юрисдикції Новозаводського районного суду міста Чернігова.
Справа № 750/2661/21 про притягнення ОСОБА1 до адміністративної відповідальності за частиною третьою статті 16414 КУпАП надійшла до Новозаводського районного суду міста Чернігова 6 травня 2021 року.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 6 травня 2021 року справу № 750/2661/21 передано для розгляду судді Овсієнку Ю.К.
24 листопада 2021 року постановою судді Новозаводського районного суду міста Чернігова Овсієнка Ю.К. провадження у справі про притягнення ОСОБА1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого частиною першою статті 16414 КУпАП закрито у зв’язку із закінченням строку притягнення його до адміністративної відповідальності.
У вказаній постанові суддя Овсієнко Ю.К. зазначив, що відповідно до пункту 7 частини першої статті 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.
Згідно із частиною другою статті 38 КУпАП, якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні – не пізніш як через три місяці з дня його виявлення.
Із матеріалів справи вбачається, що адміністративне правопорушення було виявлено 3 березня 2021 року, протокол про адміністративне правопорушення № 31/31/2021ПР складено 3 березня 2021 року, тобто на момент розгляду справи закінчився строк притягнення особи до адміністративної відповідальності та накладання стягнення.
Встановлено також, що головний державний аудитор відділу моніторингу закупівель суб’єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки держави, Управління моніторингу закупівель Департаменту фінансового контролю у сфері закупівель Державної аудиторської служби України Моргачова І.Ю. 3 березня 2021 року також склала протокол про адміністративне порушення № 32/34/2021пр про притягнення до адміністративної відповідальності начальника відділу технічного нагляду управління капітального будівництва Чернігівської міської ради, члена тендерного комітету ОСОБА2.
У протоколі зазначено, що під час здійснення моніторингу процедури публічної закупівлі Замовник (управління капітального будівництва Чернігівської міської ради) за адресою: вулиця Івана Мазепи, будинок 19, місто Чернігів, Чернігівська область, 14017, не підтвердив наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі, передбачених пунктом 5 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема щодо можливої несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов’язаних з експлуатацією та обслуговуванням, у разі зміни попереднього постачальника, що є порушенням пункту 5 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» і передбачає відповідальність згідно із частиною третьою статті 16414 КУпАП.
16 березня 2021 року до Деснянського районного суду міста Чернігова з Державної аудиторської служби України надійшли матеріали про притягнення ОСОБА2 до адміністративної відповідальності за частиною третьою статті 16414 КУпАП.
Постановою судді Деснянського районного суду міста Чернігова Кузнєцової О.О. від 18 березня 2021 року матеріали про притягнення ОСОБА2 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 16414 КУпАП, повернуто до Державної аудиторської служби України для доопрацювання.
У постанові зазначено, що протокол про адміністративне правопорушення не містить відомостей про отримання (або відмову від отримання) ОСОБА2 другого примірника протоколу про адміністративне правопорушення, а також письмових пояснень, особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Долучені до матеріалів справи відомості про направлення протоколу та його отримання, як зазначено у постанові, не свідчать про відмову особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, від отримання протоколу про адміністративне правопорушення, оскільки відсутні докази направлення (а не просто роздруківка відомостей із системи документообігу служби із зазначенням вихідної дати документа), так і отримання ОСОБА2 вказаних документів.
Крім того, у протоколі зазначено, що в матеріалах відсутні докази, чи дійсно ОСОБА2 працює в Управлінні капітального будівництва Чернігівської міської ради та на якій посаді, чи створений в Управлінні тендерний комітет та чи є ОСОБА2 його членом, а також саме повідомлення із електронної системи закупівель, у пункті 14 якого, за твердженням особи, що склала протокол, ОСОБА2 допустив порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі».
29 березня 2021 року Державна аудиторська служба України в електронному вигляді повторно надіслала до Деснянського районного суду міста Чернігова доопрацьовані матеріали справи про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА2 за вчинення правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 16414 КУпАП
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 5 квітня 2021 року справу № 750/3525/21 передано для розгляду судді Деснянського районного суду міста Чернігова Крапивному Б.В.
6 квітня 2021 року постановою судді Деснянського районного суду міста Чернігова Крапивного Б.В. протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА2 за частиною третьою статті 16414 КУпАП з доданими до нього матеріалами направлено за підсудністю до Новозадського районного суду міста Чернігова.
Справа № 750/3535/21 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА2 за частиною третьою статті 16414 КУпАП надійшла до Новозаводського районного суду міста Чернігова 7 квітня 2021 року.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 7 квітня 2021 року справу № 750/3525/21 передано для розгляду судді Овсієнку Ю.К.
25 листопада 2021 року постановою судді Новозаводського районного суду міста Чернігова Овсієнка Ю.К. провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА2 за вчинення правопорушення, передбаченого частиною першої статті 16414 КУпАП, закрито у зв’язку із закінченням строку притягнення його до адміністративної відповідальності.
У вказаній постанові суддя Овсієнко Ю.К. зазначив, що відповідно до пункту 7 частини першої статті 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.
Згідно із частиною другою статті 38 КУпАП, якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні – не пізніш як через три місяці з дня його виявлення.
Із матеріалів справи вбачається, що адміністративне правопорушення було виявлено 3 березня 2021 року, протокол про адміністративне правопорушення № 31/34/2021ПР складено 3 березня 2021 року, тобто на момент розгляду справи закінчився строк притягнення особи до адміністративної відповідальності та накладання стягнення.
На пропозицію члена Вищої ради правосуддя Маселка Р.А. суддя Новозаводського районного суду міста Чернігова Овсієнко Ю.К. надав письмові пояснення, у яких зазначив, що Закон України «Про публічні закупівлі» прийнятий 25 грудня 2015 року № 922-VІІІ. Законом України від 19 вересня 2019 року № 114-IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» (далі – Закон України № 114-IX) цей Закон викладено в новій редакції, яка набрала чинності 20 жовтня 2019 року. Стаття 16414 КУпАП викладена згідно із Законом України № 114-IX в новій редакції, посилює відповідальність за порушення законодавства про закупівлі. Відповідно до положень статті 58 Конституції України ця норма не має зворотної дії в часі, оскільки встановлює відповідальність. У поясненнях суддя Овсієнко Ю.К. також зауважує, що на дату проведення закупівлі (8 липня 2019 року) стаття 16414 КУпАП не містила частини третьої, інкриміновані Державною аудиторською службою України дії мали ознаки частини першої цієї статті. Суд, як зазначає суддя, не наділений повноваженнями змінювати правову кваліфікацію дій на іншу, яка не зазначена у протоколі про адміністративне правопорушення.
Процедура закупівлі, порушення якої інкриміновані у протоколі Державною аудиторською службою України, як зауважує суддя Овсієнко Ю.К., була оголошена 8 липня 2019 року, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі складений 19 січня 2021 року, а протокол про адміністративне правопорушення – 3 березня 2021 року.
Редакція статті 38 КУпАП, яка діяла на момент вчинення інкримінованого правопорушення, встановлювала тримісячний строк накладення адміністративного стягнення.
Частина третя статті 38 КУпАП, згідно з якою адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого частинами третьою – шостою статті 16414 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення, введена в Кодекс у редакції Закону України від вересня 2019 року № 114-ІХ 19, тобто після дати вчинення інкримінованого адміністративного правопорушення (8 липня 2019 року). Оскільки ця норма посилює відповідальність, то відповідно до положень статті 58 Конституції України не має зворотної дії в часі.
У поясненнях суддя Овсієнко Ю.К. також зазначає, що в розумінні чинного КУпАП час включає також і дату вчинення інкримінованого адміністративного правопорушення.
Однак, у протоколах про адміністративне правопорушення всупереч вимогам частини першої статті 256 КУпАП не зазначено час вчинення адміністративного правопорушення – коли проведено процедуру закупівлі. Це, на думку судді, є свідомим або недбалим приховуванням дати вчинення інкримінованої події.
Суддя Овсієнко Ю.К. вважає, що посилання суду на частину першу статті 38 КУпАП, як зазначено у скарзі, не призвело до неправильного вирішення справи, оскільки строк притягнення до адміністративної відповідальності – 6 місяців, на який посилається скаржник, також закінчився.
Ураховуючи, що на дату вчинення інкримінованої події відповідальність за такі дії ще не була введена, суд, як зауважує Овсієнко Ю.К., застосував загальні строки накладення адміністративного стягнення, передбачені частино другою статті 38 КУпАП.
Оскільки інкриміновані адміністративні правопорушення не є триваючими, суддя вважає, що момент їх виявлення не має правового значення. Адже законодавець не пов’язує строки накладання адміністративного стягнення з моментом його виявлення.
У поясненнях суддя Овсієнко Ю.К. вказує також на порушення, допущені. Державною аудиторською службою України.
Зокрема, протоколи про адміністративні правопорушення стосовно ОСОБА1 і ОСОБА2 Державна аудиторська служба України направила з порушенням правил підсудності до неналежного суду – Деснянського районного суду міста Чернігова. Деснянський районний суд міста Чернігова матеріали про притягнення ОСОБА2 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 16414 КУпАП, повернув до Державної аудиторської служби України для доопрацювання. Після доопрацювання зазначених матеріалів Державна аудиторська служба України повторно направила їх до неналежного суду. Деснянський районний суд міста Чернігова справи стосовно ОСОБА1 та ОСОБА2 передав до Новозаводського районного суду міста Чернігова за підсудністю.
Факти незазначення Державною аудиторською службою України у протоколах про адміністративне правопорушення та в дисциплінарній скарзі часу та дати інкримінованих дій суддя Овсієнко Ю.К. вважає можливою спробою навмисного або через недбалість приховування дійсних обставин справи.
Натомість із висновку Державної аудиторської служби України, долученого нею до протоколу, вбачається, що інформацію про застосовану процедуру закупівлі (переговорна процедура) було оприлюднено 8 липня 2019 року.
Суддя Овсієнко Ю.К. вважає, що скаржник вдається до спроб позапроцесуального впливу на суд, намагаючись перекласти на суд власну некомпетентність.
Вирішуючи питання про відмову у відкритті дисциплінарної справи стосовно судді Новозаводського районного суду міста Чернігова Овсієнка Ю.К., Друга Дисциплінарна палата Вищої ради правосуддя виходить із такого.
8 липня 2019 року тендерний комітет управління капітального будівництва Чернігівської міської ради відповідно до пункту 5 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» оголосив переговорну процедуру закупівлі по об’єкту «Будівництво прибудови до музичної школи № 1 імені С.В. Вільконського по вулиці Мстиславській, 3-А, в місті Чернігові, на земельній ділянці, яка знаходиться в постійному користуванні замість існуючої адміністративної будівлі», інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером UA-2019-07-08-001797-b.
Зі змісту протоколів про адміністративне правопорушення від 3 березня 2021 року № 31/31/2021пр стосовно ОСОБА1 та протоколу № 32/34/2021пр. стосовно ОСОБА2 вбачається, що Замовник (управління капітального будівництва Чернігівської міської ради) не підтвердив наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі, передбачених пунктом 5 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема щодо можливої несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов’язаних з експлуатацією та обслуговуванням, у разі зміни попереднього постачальника, що є порушенням пункту 5 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» та передбачає відповідальність згідно із частиною третьою статті 16414 КУпАП.
На думку державного аудитора переговорну процедуру закупівлі було застосовано на умовах, не передбачених Законом, що передбачає відповідальність згідно із частиною третьою статті 16414 КУпАП.
У Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 19 січня 2021 року вказано, про оголошення переговорної процедури закупівлі по об’єкту «Будівництво прибудови до музичної школи № 1 імені С.В. Вільконського по вулиці Мстиславській, 3-А в місті Чернігові, на земельній ділянці, яка знаходиться в постійному користуванні замість існуючої адміністративної будівлі», інформацію про це опубліковано в електронній системі закупівель за номером UA-2019-07-08-001797-b 8 липня 2019 року.
Отже, днем вчинення ОСОБА1 та ОСОБА2 адміністративного проступку, передбаченого частиною третьою статті 16414 КУпАП, слід вважати 8 липня 2019 року.
Процедура закупівель на час вчинення інкримінованого ОСОБА1 та ОСОБА2 адміністративного проступку регламентувалась положеннями Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі – Закон № 922-VIII).
Положення статті 16414 КУпАП згідно із Законом № 922-VIII викладені у такій редакції:
«Стаття 164-14. Порушення законодавства про закупівлі
Здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом, –
тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб від семисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Ті самі дії, вчинені повторно протягом року після накладення адміністративного стягнення за одне з правопорушень, зазначених у частині першій цієї статті, –
тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб від тисячі до тисячі п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян».
Отже, на день оголошення переговорної процедури (8 липня 2019 року) положення статті 16414 КУпАП у редакції вказаного Закону не містили ні частини третьої, ні складу адміністративного правопорушення «застосування переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених Законом».
Стаття 16414 КУпАП доповнена частинами третьою – шостою згідно із Законом № 114-IX.
Відповідно до пункту 1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» зазначеного Закону цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікуванням, та вводиться в дію через шість місяців з дня його опублікування.
Відповідно до інформації, розміщеної на офіційному сайті Верховної Ради України, зазначений документ набрав чинності з 20 вересня 2019 року та був введений в дію лише з 19 квітня 2020 року.
Разом із тим у протоколах про адміністративне правопорушення від 3 березня 2021 року № 31/31/2021пр стосовно ОСОБА1 та № 32/34/2021пр стосовно ОСОБА2, складених головним державним аудитором Державної аудиторської служби України, зазначено, що ними порушено пункт 5 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», за що передбачена відповідальність згідно із частиною третьою статті 16414 КУпАП.
Щодо строків накладання адміністративного стягнення
Частиною другою статті 38 КУпАП, яка була чинною на день оголошення переговорної процедури закупівлі (8 липня 2019 року), визначалося, що якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні – не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частинах третій і четвертій цієї статті.
У частині третій цієї статті зазначалося, що адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов’язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 16414, 21215, 21221 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.
Частина третя статі 38 КУпАП, згідно з якою адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого частинами третьою – шостою статті 16414 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення, введена в Кодекс в редакції Закону № 114-ІХ 19 вересня 2019 року, тобто після дати вчинення інкримінованого адміністративного правопорушення (8 липня 2019 року). Оскільки ця норма посилює відповідальність, відповідно до положень статті 58 Конституції України зворотної дії в часі не має.
Беручи до уваги, що 19 січня 2021 року за результатами моніторингу закупівлі складено Висновок, у якому зазначено дату початку моніторингу – 31 грудня 2020 року, дату закінчення – 18 січня 2021 року та інформацію про оприлюднення: UA-2019-07-08-001797-b, 8 липня 2019 року, днем виявлення Державною аудиторською службою України адміністративного проступку, вчиненого ОСОБА1 та ОСОБА2, слід вважати 19 січня 2021 року. Ураховуючи зазначене, можна зробити висновок, що у разі встановлення судом у діях ОСОБА1 та ОСОБА2 адміністративного проступку, передбаченого статтею 16414 КУпАП, адміністративне стягнення можна було накласти не пізніше 20 квітня 2021 року.
Із копій матеріалів справи вбачається, що справа № 750/3525/21 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА2 передана до провадження судді Овсієнка Ю.К. 7 квітня 2021 року, а справа № 750/2661/21 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА1 – 6 травня 2021 року.
Разом із тим суддя Овсієнко Ю.К. у поясненнях зазначив, що, оскільки на дату вчинення інкримінованих дій відповідальність за такі дії ще не була введена, суд застосував загальні строки накладення адміністративного стягнення, передбаченого частиною другою статті 38 КУпАП, яка встановлювала тримісячний строк накладення адміністративного стягнення.
Мотивуючи рішення про закриття провадження у справах про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА1 та ОСОБА2 за вчинення правопорушення, передбаченого частиною першою статті 16414КУпАП, суддя Овсієнко Ю.К. у постановах Новозаводського районного суду міста Чернігова від 24 листопада 2021 року (справа № 750/2661/21) та 25 листопада 2021 року (справа № 750/3525/21) зазначив, що адміністративне правопорушення було виявлено 3 березня 2021 року, протоколи про адміністративні правопорушення № 31/31/2021пр, № 32/34/2021пр складені 3 березня 2021 року, тобто на момент розгляду справи строк притягнення вказаних осіб до адміністративної відповідальності закінчився. Разом із тим в описовій частині вказаних постанов зазначено, що протоколи про адміністративне правопорушення складені 3 березня 2021 року за вчинення ОСОБА1 та ОСОБА2 правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 16414 КУпАП, а саме, застосування вказаними особами переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», що відображено у висновку, оприлюдненому в електронній системі закупівель 19 січня 2021 року. Із зазначеного та із копій матеріалів справ вбачається, що адміністративні правопорушення, вчинені ОСОБА1 та ОСОБА2, були виявлені не 3 березня 2021 року, а 19 січня 2021 року. Допущена суддею Овсієнком Ю.К. помилка щодо дати виявлення адміністративних проступків призвела до порушення ним строку розгляду справи № 750/3525/21 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА2, яка була передана до провадження судді Овсієнка Ю.К. 7 квітня 2021 року.
Разом із тим, ураховуючи, що попередньою перевіркою встановлено, відсутність у діях ОСОБА1 та ОСОБА2 на час складання протоколів про адміністративні правопорушення складу адміністративного проступку, передбаченого частиною третьою статті 16414 КУпАП, допущена суддею Овсієнком Ю.К. помилка не могла суттєво вплинути на прийняті ним рішення. Адже за відсутності в діях ОСОБА1 та ОСОБА2 складу адміністративного проступку, передбаченого частиною третьою статті 16414 КУпАП, провадження у вказаних справах все одно були б закриті.
Беручи до уваги зазначене, Друга Дисциплінарна палата Вищої ради правосуддя дійшла висновку, що наведені у скарзі Державної аудиторської служби України обставини і доводи свідчать про фактичну незгоду з постановами судді Новозаводського районного суду міста Чернігова Овсієнка Ю.К. від 24 листопада 2021 року (справа № 750/2661/21) та від 25 листопада 2021 року (справа № 750/3525/21), фактичні обставини справи свідчать про відсутність у діях судді ознак дисциплінарного правопорушення.
Згідно із частиною першою статті 124 Конституції України правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускається.
Дисциплінарні палати Вищої ради правосуддя як орган, який вирішує питання про дисциплінарну відповідальність судді, не наділені законом повноваженнями встановлювати або оцінювати обставини справи, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, а також перевіряти законність та обґрунтованість судових рішень. Виключне право перевірки законності та обґрунтованості судових рішень має відповідний суд згідно з процесуальним законодавством. Рішення суддів не можуть підлягати будь-якому перегляду поза межами апеляційних чи касаційних процедур. Дисциплінарна відповідальність суддів не повинна поширюватися на зміст їх рішень.
У Висновках № 3 (2002) та № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи зазначено, що є неприйнятною можливість притягнення судді до відповідальності за здійснення своїх обов’язків, крім випадку умисного правопорушення при здійсненні судових функцій. Консультативна рада європейських суддів наголошує, що зміст конкретних судових рішень контролюється головним чином за допомогою процедур апеляції або перегляду рішень у національних судах та за допомогою права на звернення до Європейського суду з прав людини.
Тлумачення закону, оцінювання фактів та доказів, які здійснюють судді для вирішення справи, не повинні бути приводом для цивільної або дисциплінарної відповідальності, за винятком випадків злочинного наміру або грубої недбалості (пункт 66 Рекомендації CM/Rec (2010) 12 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов’язки).
З огляду на наведене, незгода із судовим рішенням не має наслідком дисциплінарну відповідальність судді, який брав участь у його ухваленні.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 45 Закону України «Про Вищу раду правосуддя» у відкритті дисциплінарної справи має бути відмовлено, якщо суть скарги зводиться лише до незгоди із судовим рішенням.
Ураховуючи наведене, керуючись статтею 45 Закону України «Про Вищу раду правосуддя», Друга Дисциплінарна палата Вищої ради правосуддя
ухвалила:
відмовити у відкритті дисциплінарної справи за скаргою Державної аудиторської служби України стосовно судді Новозаводського районного суду міста Чернігова Овсієнка Юрія Костянтиновича.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Головуючий на засіданні
Другої Дисциплінарної
палати Вищої ради правосуддя
Члени Другої Дисциплінарної
палати Вищої ради правосуддя
Олена КОВБІЙ
Олексій МЕЛЬНИК
